一、SEC 对数字货币的法律监管及投资者教育现状

2017 年，比特币火了，「以区块链技术」为基础的项目雨后春笋般冒了出来，以复杂的「算法创新」，「技术变革」，「历史上第一个」等各种旗号进行首次公开募集层出不穷，发行的通证达到了数千种之多，大量热钱涌入，甚至加杠杆进场。2018 年，数字货币跌幅普遍达到了 90%，少数理性的投资者只是回吐了利润，但大多数非理性的投资者却承受了高额净亏损。因为数字货币不仅有投机属性，更有高新技术属性。

在通证发行阶段，投资者因为缺乏辨别项目内在真实性的能力，外加作恶者鼓吹的高回报诱惑，稀里糊涂参与了众筹。通证进入二级市场后，通证价格被操纵普遍存在，而且因为一些项目通证的锁仓并未写死及单方面增发，流通市场经常受到冲击。总之，利益的驱使，风险意识，专业知识缺乏等因素，使得处于劣势的个人投资者往往成为最终的受害者。

1933 年的美国证券法（下称「证券法」），1934 年美国证券交易法（下称「交易法」）对于诸如什么是「证券」，「发行」，「承销商」等作了明确定义，已经将禁止法律主体的行为明确写进了法律条文。因此，传统证券市场的违法行为的定义非常明确。但数字货币在成文法中没有定义。

那么对于这样的主体如何进行监管呢？判例。SEC 在 2017 年 7 月 27 日发布了著名调查报告—「Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO (July 25, 2017)」（「DAO Report」），对通证发行项目「The DAO」性质判定而衍生出了相应的监管原则，当且仅当数字资产符合联邦法律定义的「证券」，相关的行为，包括发行、销售，交易、流通，以及投资、咨询等，才会被纳入监管。因此，法律监管非常滞后。

SEC 对投资者的教育却由来已久，而且非常系统和完善。专门负责投资者教育的机构，最早可以追溯到 1994 年由美国证券交易委员会（The U.S. Securities and Exchange Commission 下称「SEC」） SEC 设立的「投资者教育及援助办公室」（The Office of Investor Education and Assistance）。除此之外，还有美国金融业监管局（The Financial Industry Regulatory Authority,简称 FINRA） 和美国证券业及金融市场协会（The Securities Industry and Financial Markets Association，简称 SIFMA）。对于数字货币投资者，关注 SEC 官网就可以得到相应的帮助，因为 SEC 提供了非常多的工具，包括 SALI，IPAD，EDGAR 系统，Investor Alerts and Bulletins 等。

教育只是起到让投资者提高警惕的作用，尽管如此，投资者往往还是最终受伤的一方。接下来就通过 SEC 处罚的一个案例来具体了解一下违法者是如何作恶的。

二、Tomahawk 和 Laurance 案例分析

根据通证销售服务平台 Satis Group 的统计，目前市面上 80% 的首次公开募集都是诈骗项目，只有 8% 的项目是在正规数字货币平台上交易。2018 年 4 月，SEC 以首次公开募集诈骗为由起诉了数字货币公司 Centra，这也是第一起公司 CEO 因此被捕的案件。最近的一起受到 SEC 处罚的案件是  2018 年 12 月 13 日的 AriseBank 案，该公司两名高管 JARED RICE SR. 和 STANLEY FORD 也因涉嫌欺诈性首次公开募集受到近 270 万美元的处罚。在最近 8 个月期间，受到 SEC 起诉并处罚的案件达数十起。本文仅以「Tomahawk Exploration LLC （下称「Tomahawk」）and David Thompson Laurance（下称「Laurance」）案做分析。

1. 选择该案例的原因

首先，处罚对象涉及机构和个人。其次，有罚款措施，原因为涉嫌欺诈性首次公开募集，非法销售证券；最后，虚假陈述等违法事实清楚。

2. 司法文书详解

司法文书包括适用条款，被告和解要约（Offers），案件描述（该部分为文书主体部分，包括摘要，被告背景，违法事实列举，法律分析，适用法律条款等），处罚措施，声明五部分。下面主要对案件描述和处罚措施部分作解释。

 

上图为司法文书头部信息，包括被起诉对象（被告）和法律依据。SEC 认为 Tomahawk 和 Laurance 的行为适用证券法第8A节和交易法第 1(b) 款及 21C 节。

案件描述——摘要

2017 年 7 月至 9 月，Tomahawk（一个石油和天然气勘探公司）及其创始人 Laurance（被告）通过在线销售称为 「Tomahawks」 或 「TOM」 （下称 TOM）的通证形式的数字资产首次公开募集。据称被告试图通过该方式筹集 500 万美元为加利福尼亚州克恩县的石油钻探提供资金。公司的网站和白皮书吹嘘 TOM 具有长期利润的潜力，依据是该公司的预期石油产量。宣传材料宣称 TOM 投资者可以在通证交易平台上交易他们的通证以获取潜在利润，并且持有 TOM 可以拥有在未来日期将其通证转换为该公司资产的选择。并且，Tomahawk 发布了大约 80,000 个 TOM 作为「赏金计划」以换取在线推广服务。

根据 SEC v.W.J.Howey Co.，328 U.S. 293（1946）下的投资合同衍生，包括委员会在其调查报告中讨论的案例（前面提到的 「DAO 报告」），因为 TOM 代表可转让股份，因此将 TOM 判定为证券。根据赏金计划，发行 TOM 构成了一个提供和出售证券行为，因为公司为投资者提供了 TOM 以换取旨在推进 Tomahawk 经济利益并为其创造贸易市场的服务证券。 Tomahawk 和 Laurance 违反了「证券法」第5(a)和5(c)节，即在没有提交或生效的注册声明的情况下提供和销售证券。

Tomahawk 和 Laurance 也违反了联邦的反欺诈条款有关发行的证券法。 具体而言，他们误导性地夸大了 Tomahawk 的前景，夸大了石油储量和产量，虚构了 Tomahawk 的租约，并误导性地宣称 Laurance 有一个「完美的背景」。

违法事实

Tomahawk  首次公开募集网站于 2017 年 6 月推出，声称首次公开募集开放期从 2017 年 7 月 30 日至 2017 年 8 月 30 日（保留在该日期之后保持优惠的权利）。据首次公开募集网站和白皮书， Tomahawk 试图筹集 500 万美元为钻井提供资金，并将基于区块链平台的「去中心化交易」发行 2 亿 TOM 通证。 一半的代币（1 亿 TOM）可供潜在投资者购买，每个成本为 0.05 美元。 投资者可以使用其他数字资产（包括比特币和以太坊 ）在去中心化的平台上购买 TOM 。

Laurance 提供了石油生产预测作为利润的基础，在网站和白皮书上反复发表 TOM 直接由石油生产支持的申明。Tomahawk 预计每口井平均有50 个井位，平均为 100,000 桶，可回收 5,000,000 桶。该网站表示产量估算为「风险调整」，并提供「所有区域的真正潜力， 应该是每口井超过 200,000 桶。

Tomahawk 吹捧 TOM 弥合了两个世界的桥梁，也是 Tomahawk 的股权。Tomahawk 在线提供的材料也明确地将 TOM 与股权联系起来，强调了股权转换功能，宣称 Tomahawk 所有者投资者都有资格兑换 Tomahawk 以获得相应份额的公司股权。Tomahawk 还强调投资者可以通过交易 TOM 和通过选择转换为股权获利，口号是 Tomahawk：买一次它会付你两次。

为了推广 TOM ，除了网站和白皮书外，Tomahawk 在各种在线渠道进行推广，包括社交媒体，在线论坛和比特币相关的博客。 潜在投资者发布在线论坛上提出一个问题，Laurance 就重申一次投资机会，石油前景和高额利润。

除了提供购买 TOM 外，Tomahawk 还发起了「赏金计划」促进其首次公开募集。 根据该计划，Tomahawk 支付 200,000 TOM 给第三方以换取其营销服务。   2017 年 7 月至 9 月期间，Tomahawk 在去中心化平台上发出了超过 80,000 个 TOM，大约奖励了 40 个钱包持有者。

最终，Tomahawk 没有通过首次公开募集筹集到任何资金。2017 年 10 月 3 日，Laurance 终止了谅解备忘录并放弃了首次公开募集。 Laurance 继续为他的项目寻求资金，Tomahawks 最近的交易活动很小，价格远低于一美分。

 Tomahawk 在线提供的材料包含许多重大错误和误导性陈述。 其网站和白皮书夸大 Tomahawk 的前景，包括 Tomahawk 的「风险调整回报」，因为公司预计自克恩县项目将收回 500 万桶石油。 这些陈述实质上是虚假和误导的，事实上石油工程师的报告没有对井失效的风险做出任何调整，估计可从已探明的储量中最多回收 240 万桶。

Tomahawk 网站错误地宣称 Tomahawk 已经获得了租约，通过反复引用「我们的租约」或「租约」。事实上，Tomahawk 没有任何租约，其虚构了 Tomahawk 在克恩县钻探的财产权。

Tomahawk 网站声称其负责人是「具有完美背景的成功公民」，实质上是虚假和误导的，因为 Tomahawk 没有披露 Laurance 的刑事定罪和个人破产。

法律分析

「证券法」第 5(a) 和 5(c) 条禁止任何人直接或间接地，通过使用任何手段或工具出售或提供证券，除非是已经登记注册或适用注册豁免。TOM 构成证券，Tomahawk 通过赏金计划宣传其 TOM ，构成证券销售。 但 Tomahawk 没有提交注册声明或实施 TOM 的要约和销售，也没有可适用的注册豁免。

在此期间，根据联邦证券法，TOM 构成证券有出售行为。 首先，他们构成「投资合同」。一项投资合同是指对具有合理利润预期的普通企业的资金投资来自他人的创业或管理努力。 参见 SEC Edwards ，540 US 389,393（2004）; SEC WJ Howey Co.， 328 US 293,301（1946）; 另见联合住房 Found.，Inc.Forman ，421 US 837,852-53（1975）（投资合同的「试金石」）「是否存在以合理期望为基础的共同风险投资利润来源于他人的创业或管理努力」）。 TOM 提供以换取金钱或其他有价值的贡献的投资，包括其他数字资产，和提供营销服务。 Tomahawk 的陈述产生了期望利润来自他人的努力，即石油勘探和生产，由 Tomahawk 和 Laurance 进行的管理以及二级市场提供的交易机会。

其次，根据联邦证券法，TOM 也构成证券，因为它们构成「条款」下的「任何担保的选择权或特权」和「可转让股份」「证券法」第 2(a)(1) 条和「交易法」第 3(a)(10) 条。 Tomahawk 提供的材料表明，包括赏金计划参与者在内的购买者将拥有将 TOM 转换为股权的「选择权」 。只要他们拥有 TOM，投资者将「拥有此特权」。TOM 代表了 Tomahawk 股权的权利，包括基于发行人利润的回报，持有人有绝对的权利在去中心化的交易平台上进行转让，TOM 的经济实质类似于普通股股票。 参见 Tcherepnin v.Knight，389 US 332,336-40（1967）。

根据「证券法」第 2(a)(3) 条，赏金计划构成销售。TOM 的赏金计划适用于「证券的每一种处置，都是为了价值。「捐赠」并不意味着没有出售或出售的要约。 相反，证券的「捐赠」是一种「销售」，因为捐赠者获得了实际利益。 参见 SECSierra Brokerage Servs。Inc.608 F. Supp.2d 923,940-43（S.D. Ohio 2009），aff’d，712 F.3d 321（6th Cir，2013）

适用法律

由于上述行为， Tomahawk  和 Laurance 故意违反了「证券法」第 5(a) 和 5(c) 节及「交易法」第 10(b) 条和第 10b-5(b)条。

处罚措施

 

鉴于上述情况，委员会认为实施制裁是恰当的，符合公众利益。因此，根据「证券法」第8A 节和「交易法」第 15（b）和 21C 条，被告 Tomahawk 和 Laurance 停止作出或造成任何违反和未来违反「证券法」第5节及交易法第 10(b) 条的行为。

对于 Laurance，禁止担任任何发行人的高级职员或董事。禁止参与任何股票的发行，包括充当发起人，顾问，代理人或经纪人。

根据被告 Laurance 在其声明中的宣誓陈述, 将 2018 年 3 月 20 日的财务状况和其他文件提交给委员会，被告 Laurance 将向证券交易所支付 30,000 美元的民事罚款，根据交易法第 21F(g)(3) 条，款项将转入美国财政部普通基金。 付款方式为分期支付，每次支付 2500 美金，在最长 1020 天内分 12  次支付完毕。 如果付款不是在本要求付款的日期之前，全部未付款为罚款余额，加上应计的任何额外利息(根据 31 U.S.C. Section 3717 )。

标准共识分析

Tomahawk 和 Laurance 在筹备首次公开募集前用各种美化的方法，将项目包装成高回报低风险的样子，宣称项目利润来源为未来石油产出，虚构 Tomahawk 在克恩县钻探的财产权。将 Laurance 包装成一个「具有完美背景的成功公民」，故意隐藏其刑事定罪和个人破产经历。Tomahawk 在其网站上和白皮书中进行大量类似的虚假宣传，而且还通过赏金计划为其造势。因其涉嫌欺诈性首次公开募集和非法销售证券，存在严重违法行为。但投资者根本并不知情。法律监管可以一定程度上遏制违法主体的行为，但法律也有其短板，判例法存在滞后，监管也就滞后一步。因此投资者教育就显得尤为重要，案例分析的目的就是在法律监管层面让投资者提高警惕。