这是Anduril博客上一篇文章的编辑和删节版本。

在技术评论史上，很难找到比马克·安德森（Marc Andreessen）2011年的《为什么软件正在吞噬世界》（Why Software is Eating the World）更具预言性的博客文章了。在过去的十年里，软件公司在技术进步中占据了主导地位，并主导了全球市场。国防部（DoD）并没有逃脱安德森的预言。

事实上，越来越清楚的是，将为21世纪的关键军事技术提供动力的是软件，而不是硬件。但国防市场，其核心是不自由的，并没有发生我们在商业领域看到的同样的变化。因此，传统硬件供应商仍然主导着国防工业，几乎涵盖了国防部的所有主要项目，国防部在采购软件定义的军事系统方面面临着一系列挑战。

这一挑战的核心是一个悖论：美国充满了建设软件定义的防御技术（精确制导、协同导弹）和软件作战概念（成群的无人系统、分布式防空系统）所需的工程人才。但不合时宜的收购政策和做法，20世纪硬件定义的遗迹，阻碍了国防部充分利用这一人力资本库。

在这些不合时宜的政策和做法中，包括数据权——这是国防部关注的一个神秘但关键的领域，因为国防部鼓励创新公司开发软件定义的国家安全能力。现有的数据权利制度本质上并不糟糕：它只是过时了。它开发于20世纪80年代，继续为以硬件为中心的世界量身定制。因此，它不适合高级软件开发项目的生产和市场。

国防部将受益于为软件项目试行一种新的数据权类别。这样一项提案——下文将更详细地概述——必须旨在解决政府和行业对当前一刀切的数据权利方法的不满，并通过让国家软件基础参与国防应用来加强国家安全。

数据权利的现状

在获取新技术时，国防部面临着比一般消费者更多的考虑因素。国防部不仅必须担心其购买的产品的价格和质量，而且因为它经常购买高度复杂、专业的系统来履行国家安全功能，国防部必须特别小心，不要在关键能力（称为供应商锁定）方面过度依赖个别公司，从而使自己暴露在掠夺性定价之下。考虑到国防部被主要国防承包商诈骗的历史，以及对国会和美国纳税人的最终责任，这是一个完全可以理解的担忧。

因此，国防部经常试图通过不仅要求使用新技术的权利，而且要求数据权利来减轻这种风险。这些可以包括关于如何构建技术的信息，如“产品设计或维护数据、计算机数据库……可执行代码、源代码、代码列表、设计细节等”。采购官员可以根据自己的意愿定制定制数据权利包，称为“专门协商的权利”，但在实践中，他们的选择属于一组预先准备好的许可证，其往往过于有限或过于膨胀以适应软件项目。

受限制的权利

对于首先由私人开发的非商业性软件，收购规则鼓励（但不要求）使用受限制的权利。

如果从现代软件行业的实践来看，受限的权利是奇怪的，因为它们将软件视为一个物理小部件，而不是可以几乎免费无限复制和反编译的代码。具体而言，对具有受限权限的软件的主要限制是它只能安装在一台计算机上。只要软件停留在一台计算机上，政府如何在一台机器的限制下使用、共享、逆向工程或修改该软件几乎没有其他限制。

对于现代软件提供商来说，这种安排有多奇怪，怎么强调都不为过。现代软件有时是在安装的基础上销售的（尽管在当今以软件即服务为主的市场中这种情况很少见）。然而，几乎每一个软件许可证的主要重点都是规定软件的适当使用；防止对核心软件源代码进行逆向工程、修改或共享；以及保护开发商的辛勤工作——这些正是受限制的权利所没有规定的。

由于这些原因，受限制的权利不常用于大型软件项目，而且当使用这些权利时，它们不太可能为政府或供应商带来好的结果。

商业许可证

对于有效具有双重用途的软件（即在没有重大修改的情况下提供给政府和商业），采购规则鼓励（但不要求）使用标准商业许可证。

该选项非常适合商品化软件，如商业文字处理或旅行预订软件，但可能不适合需要适应国防应用的专有商业技术。例如，假设供应商选择采用私人开发的用于计算机视觉目标检测的人工智能算法，并将其用于军事目标或威胁评估。这种情况意味着一种核心商业能力，经过材料改造，可用于军事用途。

什么许可条款应该适用于这种软件？如果国防部希望利用最新的商业技术来填补我们军事能力的关键缺口，这正是国防部需要回答的问题。商业软件许可证尽管具有固有的灵活性，但并不总是能为这个问题提供令人满意的答案。这里讨论的其他标准化数据权限类别也没有。

最后，出于可以理解的原因，许多国防部项目认为标准商业许可协议不足以满足他们获取这些技术的需求。如果国防部依赖一个没有商业替代品的定制系统来履行关键功能，采购官员可能会看到供应商锁定和价格欺诈的风险增加。因此，国防部很少将商业协议用于以国防为重点的软件，而不是其替代方案。

无限权利和政府目的权

政府目的权和无限权利协议是军用软件招标中最常见的权利，因此我将在它们上花费最多的时间。这些权利不太适合现代软件项目。事实上，很难想出一个比政府目的权或无限权利更可能吓跑现代软件人才、软件投资资金和软件公司的数据权利框架。

政府目的权为政府——也就是整个美国政府，永远——“在政府内部不受限制地使用、修改、复制、发布、执行、显示或披露技术数据或计算机软件的权利，在政府外部发布或披露技术资料或计算机软件，以及授权被发布的人使用、修改，复制、执行或显示该技术数据或电脑软件的权利接收方仅为政府目的行使此类权利。”（“政府目的”是指美国政府参与的任何活动。众所周知，政府可以从一个承包商那里获得具有这些权利的软件，并将其作为类似工作的单独合同的一部分交给另一个承包商。）

五年期满后，政府将获得无限的权利。无限制权利类似于政府用途权利，但允许政府出于任何目的共享软件，包括与供应商的商业竞争对手共享软件以用于纯商业用途。

政府目的权和无限权利带来了隐含的威胁，即如果供应商表现不佳或试图提高其产品的价格，政府可能会将源代码交给另一个供应商来维护、修改和获利。（数据权的一个奇怪特征是，它们与可交付成果分开谈判，因此可以对软件拥有政府目的的权利，但不提供源代码，反之亦然。在这次讨论中，我假设政府已经要求提供具有权利的源代码，尽管有一些引人注目的例子没有这样做。）它们还允许政府可以接受为特定用途和特定机构提供的软件，并将其部署到完全不同的政府机构和不同的供应商处，用于完全不同的用途，而无需向软件的原始创建者支付任何额外费用。

政府目的权与无限权问题

可以理解的是，收购官员将政府目的权和无限权作为一种生硬的工具，以防止供应商锁定，并对软件供应商施加价格下行压力。然而，这些权利也有成本，助长了供应商和政府的花招和滥用，损害了美国纳税人和美国作战人员的利益。

就供应商而言，即使供应商对整体解决方案的贡献相对较小，他们也可以操纵这些表面上广泛的数据权限框架，将政府锁定在其专有系统中。政府目的权和无限权利与政府资金直接相关，这意味着供应商可以通过自筹资金开发软件的关键方面并维护其所有权来绕过这些权利。在一个典型的例子中，供应商自筹资金开发更大政府资助系统的一个小但关键的组件，并确保该组件的所有权。供应商有效地将政府“锁定”在其系统中，尽管供应商没有承担风险的平衡，也没有为开发和部署更大的系统贡献价值的平衡。政府为其主要资助的系统留下了所谓的“瑞士奶酪数据权”。

同样常见的是相反的情况：政府意识到锁定的风险，结束了“以资金为中心”的数据权利制度，并从一开始就围绕广泛的政府目的权利或无限权利进行招标。虽然政府不能在法律上要求供应商为其自筹资金的专有系统提供政府用途权，但它可以进行招标，使拥有专有系统的供应商在招标的提案阶段无法获得良好的分数——通常是根据评分标准，如供应商锁定，然后将其狭义地解释为供应商愿意为系统提供政府目的或同等权利的替代。通过这样做，政府可以有效地将提供专有解决方案的供应商排除在此类招标之外。

这种方法的问题在于，虽然它避免了供应商锁定，但它破坏了竞争——这与预期效果相反。通过围绕广泛的数据权利协议构建软件招标，政府实际上保证了许多最好的软件提供商将选择退出竞争国防部合同。除了一些特殊的例外，如果没有明确的生产途径，现代软件公司将无法在广泛的数据权利协议下工作。

主要原因是简单的经济学：现代软件开发成本高昂。它需要由内部研发（IRAD）资金资助的快速而危险的开发周期。因此，软件和计算行业在IRAD上的支出比航空航天行业高出整整一个数量级。商业软件公司希望通过在众多客户中成功部署强大的软件，收回与该IRAD相关的大量时间和金钱。商业软件的利润率高于其他行业，这反过来又增加了商业软件领域的IRAD、竞争和投资，产生了一个良性循环，这是我们今天认为理所当然的大部分技术的原因。国防部的目标应该是在其收购中重建这种良性循环。

可以肯定的是，政府目的权和无限权利协议不会困扰传统的国防承包商，他们习惯于在成本加成合同的基础上建造定制系统。传统的国防承包商无法在商业软件市场上竞争，因此很少执行真正的IRAD。他们习惯于通过小时工合同由美国纳税人承担开发成本。他们是政府坚持扩大数据权利的最大受益者，这有效地消除了来自具有更创新的IRAD和软件部署模型的公司的竞争。

政府目的权：六个部分的故事

政府为人工智能领域的新军事软件能力征集原型。A公司提出了路径制造原型软件，该软件源于其核心商业技术，由私人出资开发，旨在快速适应军事用途。政府对A公司的提议印象深刻，尤其是其利用现有技术快速取得成果的能力。它授予A公司一份价值300万美元的新能力原型合同，但坚持政府对原型的使用权，以确保互操作性——这是其制定RFP的选择标准之一。毕竟，这是一种军事能力。这将作为接受或放弃的报价传达给公司的销售团队。A公司对此表示赞同，认为如果表现出色，它可以在国防部抓住巨大的市场机会。飞行员进展顺利！政府喜欢A公司的原型，并开始了获得资金和发布招标书的漫长过程，以签订该软件的真正生产合同。在试点期间，政府项目团队与A公司的工程师取得了密切联系，他们一起庆祝建立长期关系，为国防部提供现代技术的前景。项目团队之外的一名采购官员被请来执行生产合同。获得了A公司软件的政府用途权后，收购官员继续从公开市场征求建议，以建立A公司的代码库。这位收购官员认为，她的任务是找到最便宜的合格工程团队，为项目的下一阶段投标。这位官员对传统国防公司的提议印象特别深刻。正如她告诉她的同事的那样，“A公司是飞行员的一个有趣的合作伙伴，但对于真正的军事工作来说，一个家喻户晓的名字不会错，这对于a公司的投资者和在商业软件市场受过培训的股东来说是不可接受的。A公司被迫退出。政府项目团队向收购官员提出了将A公司剔除的担忧，但因法律原因被否决。政府将A公司全部裁掉，并将一个创纪录的项目授予传统的国防承包商。收购官员得到晋升，并被调到另一个机构。大承包商接管了这个项目。在成本加成的基础上，这个承包商几乎没有动力快速工作或生产产品。六年后，该项目耗资5亿美元，由于成本超支和失信，在国会拨款者的压力下被取消。

国防部应试行一种新的软件采购数据权类别

最终，与软件本身一样，现代采购政策需要快速部署、测试、衡量和反复迭代，直到达到预期目标。为了让美国丰富的软件工程人才基础对我们的国家安全产生影响，国防部应该开展一个试点项目，测试专门为软件项目设计的一类新的数据权利。

国防部应专门开展这一试点项目，目的是鼓励商业软件行业调整其专有商业技术，以实现人工智能和军事任务的自主性。它应该根据当前的方法，通过衡量结果——成本、供应商锁定、部署速度等等——来衡量试点是否成功。它应该利用这些成果对当前过时的数据权利制度进行永久性的改变，行政部门在最近的一份报告中明确指出这是一个值得关注的领域。（本文的原始版本涵盖了如何构建此类试点项目的更全面概述。）

以下是此类试点项目应强调的五项关键原则：

考虑尺寸。默认情况下，软件数据权限应与供应商和政府各自对软件的投资规模相称。供应商应在多阶段项目的早期和原型阶段保留自费软件的数据权利。随着该项目向更大的生产合同过渡，政府应该获得与其投资相称的更大的数据权利。定义范围。默认情况下，软件数据权限应针对特定程序或用例进行定制，而不是针对整个联邦政府进行任何使用。软件数据权限试点应要求采购官员定义数据权限将适用的特定客户和程序。通过请求更具针对性的范围，国防部客户可以吸引更多的供应商参与他们的招标，并且仍然可以获得足够的权利来防止供应商锁定他们通过合同资助的项目。解决技术锁定问题。默认情况下，软件数据权限应要求遵守API等技术互操作性标准，并遵守政府定义或行业定义的开放协议。代码使用权不足以满足这一需求：国防部充斥着完全由政府拥有的高度定制的软件系统，但这些系统完全不可能集成。允许供应商提出替代合同结构。默认情况下，政府的数据权限请求应允许供应商提出软件行业常见的替代合同、交付和数据权限框架，包括即服务合同。政府不应在默认情况下组织招标以排除这些替代结构。权衡更大数据权限的成本，而不仅仅是收益。默认情况下，法律和政策应要求政府在授予之前权衡各种数据权利框架和合同结构的收益和成本。现代软件供应商可能会以牺牲其他利益为代价提供不太有利的数据权利，而政府在裁决中往往没有考虑到这些利益。具体而言（以及其他因素），政府应考虑其首选的数据权利框架对以下方面的影响：系统部署速度；系统的前期和经常性成本；从持续部署中获得的价值；供应商锁定的风险；以及供应商对可靠性、互操作性和安全性的保证。政府应向供应商征求有关这些权衡的信息，并在做出奖励决定时明确权衡。

最终，这些具体原则不如国防部将采购过程本身视为测试、评估和实验领域的需要重要。国防部最近的软件“金钱色彩”试点为这类演习提供了一个合适的模型。与“钱的颜色”试点一样，拟议的数据权限试点可以试验各种方法，并根据当前的方法衡量具体结果——成本、供应商锁定、部署速度等。它可以利用这些结果对当前的数据权利制度进行永久性的改变。

这与其他改革一起，将使国防部能够利用对美国国家安全表现出兴趣的新一波软件定义公司，并为美国国防工业基地带来新的工程人才。

Babak Siavoshy是Anduril Industries的总法律顾问。关注网站