监管区块链：驯服算法自治的终极武器

2018年11月7日，乌镇世界互联网大会发布了15项“世界互联网领先科技成果”。这当中，无论是华为每秒可并行处理上千张图片的昇腾310人工智能处理器，蚂蚁金服支持秒级交易确认的金融级商用区块链平台，还是百度L4级Apollo自动驾驶开放平台，都离不开建立在强大算力基础上的算法。

算法是人工智能的最基本要素之一。当前的人工智能在某些方面已经超越了人类，如完胜柯洁的阿尔法狗，几乎学习和分析了人类有史以来所有有记录的对弈，可以在短时间内计算出每一步博弈的所有可能结果，远远超过了人脑可以处理的数据量。不过，人工智能在技术上仍不具备做出独立决策的能力，其底层算法所有的进化和演化仍在人的控制之下，并因人的干预而改变，这与传统的“商品”并无本质不同。因此，目前的人工智能仍然属于“弱”人工智能。随着区块链技术的发展，借助其分布式架构，以及价值转移和防篡改的能力，算法将越过人机关系的“奇点”，摆脱人的控制，按其代码规则自行进化和演化，“弱”人工智能将逐渐获得独立和自治，发展成为“强”人工智能。另一方面，正如本次乌镇世界互联网大会所展示的，5G网络将很快进入商用阶段，其巨量带宽和速度足以将目前所有的人和设备链接到互联网中。万物互联的未来社会将主要由算法驱动，基于算法展开竞争，人与设备的关系可能会发生颠覆性的改变，这一逐渐演化的过程将会持续挑战已有的伦理和法律秩序。

一、算法与当前法律的碰撞

2017年5月，微软和湛庐文化合作推出了人工智能机器人小冰的原创诗集《阳光失了玻璃窗》。对这部完全由算法创作的诗集，能否认定创作者的法律主体资格，并享有著作权，目前存在争议。2017年10月，沙特阿拉伯授予人工智能机器人索菲亚公民身份，再次激发人们探讨人工智能或算法的法律主体资格问题。

公平问题。算法是影响个人行为和决策的有效手段。百度的搜索算法，今日头条的新闻订阅算法，直接决定了我们可以获取哪些信息。在电子商务领域，价格歧视是算法最典型的应用。例如，滴滴等网约车平台会根据消费者过往行车路线和行车时段，计算其消费需求，从而设定个性化的价格。借助算法为消费者画像，并根据时段、用户的不同，为商品设定各不相同的价格，是京东、携程等购物平台的普遍做法。尽管在传统的航空、铁路运输、金融等商业领域一直存在价格歧视，但借助算法和大数据的在线交易环节，价格歧视往往更为有效，因此产生的不公平问题也更为突出。由此产生的问题是，经营者的这些算法歧视，是否涉及公平交易问题，是否需要通过法律规制，如果有规制的必要，那么如何规制经营者的行为，才能更好的保护消费者的权益。

责任承担问题。算法或人工智能是否有承担责任的能力，其承担责任的方式等，目前并无成熟的做法可供借鉴。例如，自动驾驶汽车造成他人损害时，是由驾驶人、机动车所有人承担责任，还是由汽车制造商、自动驾驶软件系统承担责任，现行侵权法律规则是否可以直接适用于自动驾驶领域，目前还存在很大争议。

多数问题的实质，集中在算法或人工智能的法律主体资格问题上。目前的算法以及基于算法的人工智能系统，缺乏最基本的独立和决策能力。自治和独立做出决策的理性，是法律主体的基本要件，缺乏或无法满足这一基本要件的人，是无行为能力或限制行为能力人。目前的人工智能系统只能充当人或组织的代理人，还远未达到可以独立成为法律主体的地步。

1996年，弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）法官在芝加哥大学法律论坛发表了《网络空间与马法》（Cyberspace and the Law of the Horse），以美国当时与马有关的法律规则作为类比，系统阐释了互联网发展初期网络法的状态。他认为，所谓的网络法（cyberlaw）缺乏一个实质性法律的主体，无法作为一个独立的法律领域，传统法律通过扩展或类比，就可以简单地应用于数字世界。这一论断目前仍是有效的。美国联邦贸易委员会消费者保护局前局长大卫·弗拉德克（David Vladeck）同样认为：“人类参与机器决策是如此明显，以至于根本无需重新审视责任规则。任何参与机器发展，并帮助制定决策的人或公司实体，都应对该机器或疏忽或故意所产生的非法行为负责。”美国《统一电子交易法》（Uniform Electronic Transactions Act，UETA）和《全球和国家商务电子签名法》（Electronic Signatures in Global and National Commerce Act ，E-Sign法案）均规定，当事人使用被称为“电子代理人（electronic agents）”的自动化软件签订的协议，不能否认其法律效力。我国2019年1月1日开始实施的《电子商务法》同样延续了这一逻辑，第四十八条规定：“电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。”

二、区块链：算法自治的底层技术

区块链是一个由分布式计算机网络维护的数据库，借助公私钥密码学、点对点网络和共识机制，这一数据库有效的解决了信息无限复制所产生的“双花问题”，从而可以实现价值转移，并具备高度弹性、防篡改、透明及不可否认等特征。就算法系统而言，区块链是一种特别有效的新技术，它能将数据存储层和计算层以一种无缝且经常无法区分的方式结合起来，从而协调各方以自动化和去中心化的方式活动。在特定人工智能系统中，如果将算法与区块链技术相结合，就可以赋予算法以自治和独立。

区块链价值转移最典型的应用，是已经安全运行了十年的比特币网络，通过这一网络，任何人都可以自由创建账户，自由向其他账户发送比特币，或自由接受比特币，而不受任何第三方控制。将特定算法与特定比特币（或其他基于区块链的数字货币）账户绑定，这一算法就获得了独立的经济地位。就像启动汽车一样，一旦往账户中注入初始资金，借助与之关联的智能合约，算法就可以自行购买所需服务、从事盈利活动或付费升级自己的算法，也可以提供服务收取费用。如果经营得当，算法的经济实力会日益增强。借助非对称加密技术，算法不仅可以自行支配资金，也能拒绝他人初始化的请求，保护已经升级的算法。算法将逐渐脱离创建者的控制，体现出不同程度的自治性，而独立和自治所体现出的权利能力和行为能力，恰恰是现有法律体系中法律关系主体的必要条件。

哈佛大学伯克曼克莱因中心（Berkman Klein Center）的普力马韦拉（Primavera, De Filippi）创建的“Plantoid”（仿生植物机器人），就是自治算法的初步尝试。“Plantoid”的主体是一朵金属花，并与特定的比特币账户和基于以太坊区块链的智能合约账户绑定，其通过灯光、音乐表演筹集比特币，并借助以太坊区块链与他人签订复制自己的智能合约，在他人完成复制工作后向其支付比特币，从而完成自身的繁殖。

区块链的防篡改特征，赋予了算法自我演化和异化的能力，进一步确保了其自治和独立。算法一旦上传到特定的区块链网络上，基于区块链的防篡改特征，它就只能遵循固定于代码中的程序逻辑运行。例如，基于特定算法的去中心化购物平台，如果执行总是比竞争对手低价的销售策略，其运行的结果，要么因自身亏损而关闭，要么逼迫竞争对手关闭，由于这一算法无法篡改，无论哪种结果都会严重扰乱市场。实际上，京东图书刚上市时，就是通过这种策略打败当当的，而算法的执行显然会更为有效，也不会像传统的人或组织那样，去考量预期之外的后果。

算法的自我演化，是指算法脱离创建者和初始代码自我进步和更新的能力。基于特定区块链的算法如需更新或改变，必须通过特定的共识机制，如比特币网络所采用的“工作量证明机制”，以太坊网络所采取的“权益证明机制”。无论哪种共识机制，都不再受算法创建者及初始代码的控制。

算法的自我异化，是指算法在外因作用下的自我变更或升级。如算力或网络中断导致的分叉，从而导致算法的更新；或者对区块链网络发起的恶意攻击导致的算法更新。就比特币网络而言，一般认为，基于其工作量证明机制，发起有效攻击至少需要全网51%的算力，而最新的研究表明，通过所谓的“日蚀攻击”（Eclipse Attacks），有效攻击比特币区块链网络最低只需全网33%的算力，这可能会大大降低算法异化的安全阈值。

无论是算法的自我演化还是自我异化，都体现为脱离创建者的自我进化、生长和独立决策的能力。基于法律角度视之，算法与自然人、法人在法律主体方面的差距将会逐渐消失。在不远的将来，算法的自治将催生出“强”人工智能或“超”人工智能，借助基于5G的互联网，人与智能设备将会无缝链接，这将会产生全新的设备与设备、设备与人的关系。算法取得与人平等的地位，甚至超越人类，是技术进步的必然结果，现有的基于人与人交互的监管和法律体系将会面临重大挑战。

三、万物互链的新规则

基于区块链的自治设备将会产生新的伦理和法律问题。传统的伦理道德规范是否应该，以及如何贯彻到人—机交互或机—机交互中？如果伦理必须代码化，其与法律的边界在哪里？自我演化的代码规则如何适配国家制定的法律规则？

伦理的代码化。在算法领域，目前最重要的伦理问题是“电车难题”。作为伦理学最为知名的思想实验，“电车难题”假设，一辆行驶的电车要么直接撞上铁轨上的五个人，要么变道撞上另外一个人，以此考验人们如何做出利益平衡。自动驾驶汽车面对类似的利益冲突，比如，是应该避开撞向正前面的五人，转向撞倒路边的一人，还是相反，完全由自动驾驶程序中的算法决定。

目前的自动驾驶技术尚处于L3-L4级，远不足以让汽车彻底摆脱人的控制，对于程序代码如何设定规则解决这一难题，尽管广受关注，但并无明确可行的方向。2017年7月，德国曾提出全球首个自动驾驶汽车伦理准则，其核心原则是，为了保护人类，可以牺牲动物或其他财产；如事故不可避免，禁止基于年龄、性别、生理或心理状况的歧视性避险规则；人类有最终的选择权。不过，这些所谓的伦理规则是否具有普适性，是否可以通过代码实现，目前尚存疑问。与之相反的是，美国交通部2017年新的安全评估标准中，删除了原有的涉及伦理问题的规则。麻省理工学院最近发表在《自然》杂志的调查结果显示，尽管对这一伦理问题中的多数选项有着相近的偏好，如认为人类比动物更重要，多数人比少数人更重要，孩子比老人更重要等；但仍有一些选项，如对女性、老人、儿童和动物的保护优先级上，存在明显的地域差异，这表明不同地区有着明显差异较大的伦理规范。近期，无论是英国今年7月通过的《自动与电动汽车法案》（Automated and Electric Vehicles Bill，AEV），还是谷歌旗下自动驾驶汽车公司Waymo近期发布的针对L4级自动驾驶系统的《事故应急指南与执法响应协议》（Emergency Response Guide and Law Enforcement Interaction Protocol），均未在规则层面涉及这一问题，也未涉及底层算法的公开和披露问题。

随着技术的进步，自动驾驶系统必将完全由算法控制，此时，这一伦理问题就必须以刚性的代码规范体现出来。在制定了基于代码的伦理规范的国家，这一初始代码将会被编译到算法中，同时，基于算法的自治能力，这一伦理规范也会逐步升级、进化，以更适应新的社会环境。没有初始编译伦理规范的算法，基于其自学习能力，也会在实际运作中复制或借鉴其他类似的规范。这一将自动驾驶汽车的伦理规范编译为代码的过程，同样适用于其他涉及人-机交互的伦理或道德规范。伦理将突破传统的内涵，与法律规则趋同，或者成为法律规则的一部分。

代码的法律化。代码的法律化有两层含义，一方面，体现了国家法律意志的代码，具有了法律的约束力。技术是仅次于法律的影响人类行为的方式，在涉及人-机和机-机交互的领域，可以将将国家制定的法律直接嵌入到算法代码中，以确保其自动执行。与传统法律依靠事后惩戒维护其威慑和效力不同，代码化的法律可以预先限定人和设备行事的方式，不符合法律规定的行为将被直接禁止。例如，在证券交易系统中编译禁止操纵市场的代码，所有被判定为操纵市场的账户将无法进行交易。在外汇系统中编译限制外汇额度的代码，算法就可以预先判断出老鼠搬家式逃避外汇监管的账户，从而限制其交易。

另一方面，基于区块链防篡改、自治及分布式运行的特征，算法代码的更新或改变具有一定的自治性，不受任何第三方的控制，这有可能逃脱现有社会规范的限制，与现有的法律体系产生冲突。同时，这些未体现国家意志、甚至违背国家意志的代码，有了强制执行的效力，在特定领域发挥了法律的作用，这就是所谓的“算法统治”。

四、监管区块链

乔治·吉尔德（George Gilder）在《后谷歌时代：大数据的没落与区块链经济的崛起》一书中认为，人类要在基于区块链的世界新体系取得胜利，就必须要确保“心智胜于物质，意识高于机制，智慧超越算法，有意的学习胜过无意的进化，真理压倒运气”，为实现这一目标，需要将关注的重点集中在“信任和安全的根源上”。这一论断有两层含义，一是区块链是可以监管的，一是区块链的监管与传统互联网有着不同的底层逻辑结构。对于区块链的可监管性，目前并无争议。如何破解“算法统治”与法治的冲突，如何规范引导区块链的发展，是监管政策首要考虑的问题。

监管的底层逻辑。在人机关系上，无论是自然人，还是法人、其他组织、自治设备，相互间群体交往的底层逻辑并无本质不同，可以借助代码将现有的信任生成机制移植到算法中，形成主要由人控制的信任机制。国家或政府的角色，将由法律的制定者转变到法律的形成者。对此，除了宏观的原则和标准外，还需要对具体的技术细节进行规制，将信息的存储、复制、传递、计算、共识的全过程置于技术规则之下。

监管的适当性。一个世纪前，在谈到资本主义的未来时，马克斯·韦伯写道：“没有人知道，将来会是谁住在这个牢笼里？在这惊人发展的终点，是否会有全新的先知出现？”今天，区块链技术似乎面临同样的困惑。不过，自2008年比特币网络启动以来，区块链尽管饱受质疑，充斥着欺诈、犯罪、笑料和荒诞，但仍得到了长足的发展，特别是在金融、信息、司法领域有了具体而有效的应用。中国人民银行在2018年11月6日发布的工作论文《区块链能做什么、不能做什么？》中，客观评价了区块链技术的发展现状，并提出应加强监管的建议。对处于发展初期的区块链而言，国家的立法和监管，既可以促进其推广和应用，也可以限制其发展。立法过早，就可以引导和规范区块链技术的发展方向，但也可能掩盖其潜在的益处。立法太晚，将面临法律的不确定，会出现创新和滥用并存的无序状态。2018年10月19日，国家互联网信息办公室发布了关于《区块链信息服务管理规定（征求意见稿）》，以规章的形式规范区块链技术的发展，征求意见稿以传统的监管互联网服务提供商（ISP）的方式监管区块链是否妥当，如何定义区块链技术，目前均有深入探讨的价值。

监管的国际竞争。在国际经济交往中，国家为了取得竞争优势，往往会在放松管制、降低税率、提高政府效率等方面展开竞争，这就是所谓的底线竞争（race to the bottom）。在全球区块链产业，这一现象表现的尤为明显。与我国对区块链采取严格的监管措施不同，美国、欧洲、日本、韩国等发达经济体对区块链技术采取了相对开放的态度。这样的结果就是，尽管我国在区块链领域最重要的资源—算力—上占据绝对优势，但目前区块链技术的行业标准和话语权仍掌握在发达经济体中。对此，采取鸵鸟政策，还是直面竞争，是每个国家都需要慎重考虑的问题。

普里马韦拉·德·菲利皮（Primavera, De Filippi）和亚伦·赖特（Aaron Wright）合著的《监管区块链：代码之治（Blockchain and the Law: The Rule of Code）》，是系统研究区块链和法的关系的学术著作。该书创造性的提出“密码法（Lex Cryptographica）”概念，并以此为基础，深入探讨了区块链对金融、契约、信息、组织的影响，阐释了区块链在当前及未来所面临的监管挑战和法律适用困惑。本书逻辑严谨、论据翔实，对全面把握区块链与法的关系，特别是分析解决我国目前所面临的区块链监管问题，大有裨益。