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践行合规 向阳而生:数字货币交易所法律合规窥探

来源: 互联网时间:2019-01-21 21:15:01

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《链法深度》是公众号【链法】的专题栏目,该栏目由律师庞理鹏和郭亚涛编写,第一系列将分为四个篇章对交易所、ICO、平台币涉及的法律风险进行详细解读,本文是该系列的第二篇文章。

如果数字货币交易所设立及运营、ICO等行为涉及法律责任承担,中国司法机关是否有管辖权?本文中,链法律师团队从两个层次(民事责任管辖和刑事责任管辖)、多个方面(如刑法意义上的法益保护、ICO、涉外法律关系适用等)进行深入探讨。

我们首先要明确:在中国,法律(案件)体系分为三个层面。按照法律后果的严重程度等,我们国家的法律体系实际是分为三个层次

 管辖分层

「图|链法律师团队」

第一是刑法层面,也就是我们说的不能触碰的红线,一旦触碰,就可能面临刑法对人身自由甚至是生命的惩罚,这就是刑法层面。

第二是行政法层面,就是我们常说的监管层面。

第三是民商法层面,在该层面,法无禁止皆可为。

从民商法上讲,我国现行的法律规定并不禁止公民持有比特币,而比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为,普通民众在自担风险的前提下,拥有参与的自由。而对于投资人而言一定要确定的一点是:根据现行的国家货币政策,开展比特币和人民币以及以外币的兑换服务等合同,因违反法律强制性规定而无效。(参见链法:链法深度|践行合规 向阳而生——数字货币交易所法律合规窥探(一))

从行政法层面来讲,2013年12月5日,人民银行等五部位联合发出《关于防范比特币风险的通知》,通知中提出各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务,且要求提供提供比特币登记、交易等服务的互联网站应在电信管理机构备案等。2017年9月4日,央行等七部委联合发出《关于防范代币发行融资风险的公告》,公告指出,任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

同时指出:“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”

从文件效力和法律层级上来看,94公告是国务院所属各部委联合发布的公告性文件,也就是说94公告在效力层级上属于部门规章(是国务院所属的各部、委员会根据法律和行政法规制定的规范性文件),违反该《公告》的规定,并不能依照该《公告》给予刑事处罚。

从刑法层面讲,在94公告的内容中提到,相关行为涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。具体可能涉及什么犯罪,我们会在链法深度“数字货币交易所法律合规窥探”系列的后两篇中着重分析,这里不再赘述。

那么在我国现行的法律体系下,假如是中国人在海外开设交易所或者是ICO,当涉及到法律责任承担时,中国司法机关是否有管辖权?

一、民事管辖

由数字货币交易所延伸出来的民事纠纷可能包括国内投资者与交易所之间的合同纠纷、侵权纠纷等。

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「图|链法律师团队」

如上图所示,在实践当中,数字货币交易所依据外国法律设立于中国境外,中国投资人在中国境内。

其交易流程一般是:中国投资人在境内登陆数字货币交易所,在交易所平台从事数字货币的交易行为,在此过程中亦会完成相关支付行为。即中国境内的投资人本身具有三个特点:

a.中国是投资人所在地;

b.中国是交易行为发生地;

c.如果发生侵权行为,中国是侵权结果发生地(因被侵权人在中国);

同样的,主体在外国的数字货币交易所也有三个特点:

a.数字货币交易所依据外国法律设立;

b.其经营人员可能是中国境内人;

c.其业务可能也会面向中国境内人。

在上述情形中,我们看下我国现行法律规定:

 

《中华人民共和国民事诉讼法》

具体条文:第二百六十五条

具体规定:因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

条文解析:

1.每一个使用数字货币交易所进行数字货币交易的投资者,从法律关系上看,都与数字货币交易所之间形成了合同关系,即数字货币交易所的《用户协议》。

2.从一般的交易流程来看,投资者的支付行为一般在国内,而数字货币交易所在国外。如果因合同纠纷提起诉讼,作为被告的数字货币交易所在国内并没有住所。这种情况下,投资者在交易所平台的交易行为相当于合同履行的一部分,依照上述法律规定,投资者支付行为所在地的法院对案件具有管辖权。

3.从一般的交易流程来看,如果投资者在数字货币交易所交易过程当中发生了侵权行为(投资者因境外数字货币交易平台未履行必要的监管义务或者审查义务造成了投资者损失),依照上述法律条文,结合《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中第二十四条的规定,侵权行为地包括侵权行为实施地与侵权结果发生地,而投资者所在地就属于侵权结果发生地,所以投资者可以在其住所地法院提起相关诉讼。

以上属于一般情况,之所以会这么说,是因为投资者在使用数字货币交易平台进行交易的时候,需要先同意数字货币交易平台出具的《用户协议》。

而在《用户协议》当中,会对相关案件的管辖进行约定,链法律师团队研读了火币和Okcoin的《用户协议》。

在火币的《用户协议》当中:

 WechatIMG4847(图为火币用户协议截图)

第十九条:适用法律本协议全部内容均为根据塞舌尔共和国法律订立的合同,其成立、解释、内容及执行均适用塞舌尔共和国相关法律规定;任何因或与本协议约定的服务有关而产生的索赔或诉讼,都应依照塞舌尔共和国的法律进行管辖并加以解释和执行。为避免疑义,这一条款明确适用于任何针对我们的侵权索赔。任何针对我们或者是和我们有关的索赔或诉讼的管辖法院或诉讼地均在塞舌尔共和国。您无条件地获得在塞舌尔共和国法院进行诉讼和上诉的排他性的管辖权。您也无条件地同意与本协议款有关的争议或问题或产生的任何索赔请求和诉讼的发生地或法院均排他性得在塞舌尔共和国,如有本网站其他业务对管辖有专门约定从其约定。不方便法院的原则不适用于根据本服务条款的选择的法院。

在Okex的《用户协议》第十三条和第十四条中:

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依据上述分析,我们可以得出以下结论:

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「图|链法律师团队」

1.如果交易所设立、运营及ICO行为发生在中国且被认为是犯罪,中国司法机关可依据属地管辖权原则行使管辖权;

2.如果交易所设立、运营及ICO行为没发生在中国但被认为是犯罪,如果相关行为实施人是中国国籍,中国司法机关可依据属人管辖权原则行使管辖权;

3.如果交易所设立、运营及ICO行为既不发生在中国,相关行为实施人也不是中国人,但是行为被认为是犯罪行为的,只要侵犯了中国的利益,中国司法机关可依据保护管辖权原则行使管辖权。

其他相关问题:

关于刑法法益

法益保护是刑法的任务和目的,而法益的概念可以简略地定义为法所保护的利益。认为刑法的目的是保护法益,意味着只有侵犯法益的不法行为才具有处罚根据。而对侵犯法益的行为科处刑罚,既是预防行为人再次侵犯法益,也是为了预防其他人侵犯法益。但是,法益保护是有限度的。而这个限度,将直接决定相关行为是否值得刑法处罚。

虽然刑法的目的与任务是为了保护法益,但是,这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认为是犯罪,只能采取谦抑的法益保护原则。

首先,从刑事立法上看,侵犯法益的行为,只有具备下列条件的才能规定为犯罪:

①这种行为不管从哪个角度而言,对法益的侵犯性都不严重,而且大多数人主张以刑法进行规制;

②适用其他制裁方法不足以抑制这种行为,不足以保护法益;

③运用刑法处罚这种行为,不会导致禁止对社会有利的行为,不会使过敏的自由收到不合理的限制;

④对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理;

⑤运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。

也就是说,以下几点值得特别注意:

①对于国民行使宪法权利的行为,不要仅因违反程序规定便以犯罪论处;只有在不当行使权利的行为对法益侵犯非常严重和高度现实时,才宜以犯罪论处,否则必然违反宪法精神;

②对于低度的、并不紧迫的危险行为,不宜规定为犯罪;

③对于国民容忍或认可的行为,即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质,也不宜轻易规定为犯罪;

④对于极为稀罕的行为,即使法益侵犯较为严重,也没有必要规定为犯罪,因为法律是普遍适用的规范,故不得以稀罕之事为据制定法律。

其次,从刑事司法上说,只有当侵犯法益的行为符合刑法分则所规定的构成要件时,司法机关才能认定这种行为违反了刑法。

不仅如此,司法机关还应当对构成要件进行实质解释。例如,刑法第245条第1款规定:非法搜查他人身体、住宅,或者非法入侵他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。《治安管理处罚法》第40条规定:对非法入侵他人住宅或者非法搜查他人身体的,处拘留与罚款。也就是说,并不是任何非法侵入他人住宅或者非法搜查他人的行为,都值得科处刑罚。(上述内容参见【张明楷 刑法学第五版 P66】)

也就是说,刑法的谦抑性原则决定了刑法的适用是有严格条件的,刑法的适用应当慎之又慎。

特别说明:以上分析只针对特定情形或者假定情形。尤其是在现如今互联网的大环境下,在超越自然疆域的互联网空间,每一个案件都有其特点。在币圈,币和币之间有很大的区别,ICO和ICO之间也存在不同的地方,具体事件应具体分析,具体案件应具体分析,不同的事件之间,罪与非罪、此罪与彼罪情况皆有不同。

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