张豪：基于区块链技术ICO之相关法律问题浅析

随着比特币市值大涨、TheDAO事件爆发、比特币勒索病毒肆虐全球、我国基于区块链技术的数字票据交易平台的测试成功等，基于区块链技术的加密数字货币开始进入公众视野。而另一方面，在区块链技术爱好者社群内，ICO项目正成为圈内炙手可热的融资标的。

ICO项目自2013年开始在世界各地发起，2016年在中国国展开热潮。在国际上具有代表性的ICO项目案例，以时间顺序列举如下：

1. 2013年7月，Mastercoin（现更名为Omni）：可查的最早ICO项目，通过meta-protocol拓展比特币功能，募集5000个比特币。
2. 2013年12月，NXT（未来币）：首个完整的PoS区块链，ICO募集21个比特币（约等于当时6000美元），市值峰值曾到达过1亿美元。
3. 2013年至2014年，Bitshares（比特股），该社区培养了中国国内大量早期ICO以及数字资产爱好者。
4. 2014年7月，Ethereum（以太坊）：ICO时募集3万余个比特币曾创下纪录。将智能合约理念推进到极致的区块链项目，让全世界重新认识区块链公有链的项目。近年最成功的ICO，也是至今为止除比特币以外市值最高的数字货币/区块链项目，并且有可能超越比特币。
5. 2015年3月，Factom（公正通）：双代币设计，首提存在性证明的区块链商业化以及由此导出的基金会与公司双机构设置。
6. 2016年3月，Lisk：以太坊挑战者，利用侧链的Dapp解决方案。
7. 2016年5月，TheDAO：等值1.5亿美元破世界纪录的ICO众筹，但不久即被黑客利用DAO的漏洞劫持360多万以太币（按事发前价格折算约5亿人民币）。TheDAO事件对整个ICO行业产生重大影响。

无论是国内还国外，对区块链技术与数字货币的监管基本处于法律荒漠。就美国而言，各个州对区块链技术及数字货币先后发布相应监管原则及相关框架性监管条款，其中以纽约州的监管最为严厉，导致大批相关创业公司搬离纽约州。在中国，2013年人民银行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》，央行正研究推进法定数字货币，个别省市建立区块链研究基地、创业基地等，各地法院对相关数字货币也作出少量司法判例。

一、ICO与加密数字货币相关概要

ICO的英文全称为Initial Coin Offering，系根据IPO（Initial Public Offering）概念，即“首次公开发行”(指股份公司首次向社会公众公开招股的发行方式),将发行标的物变更为数字货币衍生而来，是数字货币和区块链技术结合的产物。ICO至今为止没有一个法定定义或正式公认定义，一般称之为加密数字货币发行。

（一）加密数字货币与虚拟货币的区别

根据《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》“本通知所称的网络游戏虚拟货币，是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。

网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具”，以及根据《国家税务总局关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》“一、个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照”财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税。二、个人销售虚拟货币的财产原值为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。三、对于个人不能提供有关财产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值”，由此可知，我国的虚拟货币应限定为网络游戏中的虚拟兑换工具，并且从事网络游戏虚拟货币发行与提供网络游戏虚拟货币交易服务的企业须事先获得行政审批。

但是根据人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》“比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为“货币”，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”监管层将比特币界定为虚拟商品而非数字货币。因此，在我国，加密数字货币的法律性质尚处于不确定状态，但是其功能与内涵是远远超出网络游戏中虚拟货币的。

（二）法定数字货币与非法定数字货币

根据数字货币的发行主体是否具有国家信用以及其适用范围，可以将其分为法定货币和非法定货币。非法定数字货币是国家以外的主体发行的，以社区、企业等为之信用背书的数字货币，比特币便是去中心化的社区数字货币的代表。2015年美国第一家获得金融许可证的比特币交易所Coinbase成立，标志着在美国交易比特币的合法性。2015年6月4日，美国纽约州金融服务局（NYDFS）发布的《数字货币公司监管框架》正式生效，使纽约州成为美国第一个正式推出比特币和数字货币监管的州。2013年，新加坡政府承认比特币交易的合法性并设计出台了相关税务规则以管理数字货币的交易，且税务机关针对比特币购买虚拟商品或服务时免于征税，而对比特币被用于交换真实货币、商品或服务时予以征税。2017年4月1日，日本内阁正式签署的《支付服务修正法案》正式生效，将比特币等数字货币纳入支付体系，将数字货币定义为一种新型的支付方式，承认数字货币具备类财产价值，可以用于支付与数字交易，但未将比特币等数字货币等同于法定数字货币。

但无论是法定数字货币还是非法定数字货币，我国已有司法判例对数字货币的合法财产权益予以认可。根据案号为（2014）普刑初字第1162号，审理法院为上海市普陀区人民法院的判决书载述：“上海市普陀区人民检察院指控：2014年1月1日，被告人陈甲通过网络登陆被害人汪某甲火币网账户，修改汪某甲在该网站注册登记的联系电话、地址、绑定账户等信息后，卖出汪某甲账户内1.514个比特币，销售得款人民币6583.35元。次日，被告人陈甲将销售款中的人民币6500元提现，扣除网站手续费人民币32.5元，将剩余钱款人民币6467.5元转账至其本人建设银行卡内……本院认为，被告人陈甲以非法占有为目的，秘密窃取被害人网上钱款人民币6500元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。”被告人通过修改被害人在数字货币交易平台的账号密码，秘密窃取被害人合法拥有的数字货币，构成盗窃罪。该判决在一定程度上已经承认数字货币是具有合法财产权益的，符合盗窃罪的客体要件。

鉴于我国缺乏对加密数字货币的统一界定及相应法律规范，目前市面上的ICO标的物以不同形态进行发行、募集、流通、交易等。

二、ICO标的物种类及相关法律分析

（一）虚拟商品类
以虚拟商品作为ICO标的物系目前市面上占据主要份额的，且在合法合规层面上更容易把控，操作层面上类似于产品众筹：如某项目开发团队开发一个可供实际应用的公有链产品（公有链须内置代币作为内部激励机制，私有链与联盟链具备一定中心化功能，故不需要），且在该产品中内置了可转让流通的代币。该内置代币作为用户使用该产品特定功能的必需品，将在使用过程中消耗掉或其他方式流转。

之于此种ICO项目，参与ICO认购的用户所获得的代币属于对该技术产品某种功能使用的回报，即类似于某些共享文档网站须要求下载用户根据贡献值或活跃度进行兑换下载权限，或用货币兑换下载权限。但是如果某些平台通过代币兑换其非实用性的使用功能的（如用代币兑换某种仅具有象征意义的数字图片），且其代币的主要价值为投机炒作而非使用价值，则该行为将可能涉嫌非法集资。

（二）收益权凭证类

收益权凭证类的ICO类似于利用区块链特性进行分布式记账。其发行的相关代币并不具有实质性使用功能，但针对某种“基础资产”享有一定的未来收益权，使认购人或持有人可以在未来时间内定期或不定期的获得特定收益。如可将房产多次转租而房产所有人可以根据区块链技术跟踪到实际承租人并且依据房产所有人与转租人间的约定分配因转租溢价所带来的收益。或者，如将因借贷产生的债权进行多次转让或对投资产生的收益权进行多次转让，将多次转让产生的溢价部分进行分配。从法律性质来上看，收益权凭证类ICO涉及对应现实特定的基础资产且有着特定主体承担金钱给付义务。因此该ICO涉嫌类资产证券化或场外资产证券化。在我国对金融创新穿透审查的严格监管背景下，该类资产证券化项目将承担较大的法律风险。

（三）公司股份类的ICO

公司股份类的ICO所发行的相关代币，在区块链区块上被记录为某个经工商登记的企业或虚拟企业的股份。即股东间可约定股权的所有权或分红权等权利以区块链记载为据，省去工商股权变更登记流程，加快股权的变现处置能力或者因特别原因无法完成工商股权注册或变更（如各地工商暂不办理投资类相关企业注册及变更）。

从法律角度来上看，公司股份类的ICO本质上就是公司股份的公开发行：每个代币等同于公司的股份（无论实际拥有还是虚拟记录）。因此，这种ICO在一定程度上变相地构成了公开发行证券，因此该类行为将承担较大法律风险。

三、ICO的主要法律问题及司法现状

（一）网络安全风险
无论区块链网络是有中心的（私有链、联盟链）还是无中心的（公有链），有缺陷的代码或程序错误或者恶意侵害人参与都可能对特定参与者造成损害或财产损失，如TheDAO事件。且目前区块链的的去中心化性质使得难以在司法实践中成为合法有效的证据。如因区块链网络本身故障（非不可抗力）导致的延时问题从而致使参与者对第三人承担违约赔偿责任以及因此可能产生的一系列违约风险归属问题。

再者，区块链网络可能涉及个人数据的存储，特别是针对ICO实名注册用户的信息问题。区块链的一个主要优点是它的不可篡改性，意味着数据不能被改变或删除。然而，这可能违反了我国《网络安全法》及网络数据存储使用等相关法律法规、规章制度等的规定，如关于数据或信息的境内外的存储、管理及使用，关于个人信息的数据保留期限，关于当用户不再使用或请求应该删除或清除数据的要求等问题。

（二）身份盗窃风险

区块链网络内的ICO认购人通过提供数字签名来证明用户身份。由于需要私钥来创建用于识别自身的数字签名并且证明对资产享有所有权，所以资产的所有者必须妥善保护私钥以保护资产。如果私钥被盗，行为人可以作为所有者改变资产的所有权。

（三）洗钱与支付

犯罪分子可能在全世界各地注册成为某ICO项目的认购用户，将认购获得的加密数字货币，在ICO项目平台上进行一系列交易，然后与非法获得的法定货币进行过兑换，或者用非法获得的法定货币与某ICO项目的加密数字货币进行兑换以此掩盖货币来源。近年来，勒索软件计算机病毒的出现，攻击了许多个人和商业计算机。黑客会要求受害者将赎金存入黑客伪匿名的区块链“钱包”。因此，ICO项目平台将严格履行反洗钱义务，且把控好代币支付环节，否则将承担过错赔偿责任。

根据案号为〔2016〕黑民终274号 、审理法院为黑龙江省高级人民法院的判决书载述：“ 本院认为：本案中，肖某某利用QQ信息骗得华辰公司1200万元款项后，犯罪嫌疑人黄某甲、许某才通过乐酷达公司网站交易平台购买比特币转移赃款，因此乐酷达公司对于华辰公司款项的被骗没有过错。但乐酷达公司在提供网络平台进行比特币交易时违反《非金融机构支付服务管理办法》关于”非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构”的规定，不但未取得支付许可证，反而为规避该规定利用员工名称开立的信用卡账户收取款项开展业务。在林某某账户充值及交易出现异常时，亦未按《中国人民银行等五部委发布关于防范比特币风险的通知》的规定切实履行客户身份识别、可疑交易报告等法定反洗钱义务，即未核实林某某身份就为其账户充值，对林某某账户的异常交易情况视而不见。如果乐酷达公司能够像曼维公司一样严格履行实名认证规定，发现交易异常时及时采取冻结账户等处理措施，那么犯罪分子通过该公司交易平台转移赃款的行为就难以得逞。因此，乐酷达公司的违规行为在客观上为犯罪行为提供了便利条件，其漠视的态度一定程度上起到了配合犯罪分子转移赃款的效果，造成了受害人款项被挥霍，无法追回。对此，乐酷达公司存在过错。故综合乐酷达公司的违规情形、给社会造成的负面影响及起到的不良示范作用，其对华晨公司不能追回的损失应承担40%的赔偿责任，即627,569.00元（1,568,923元40%）。” 数字货币网站交易平台未取得支付许可证而提供支付服务、未履行反洗钱义务、未实行实名认证规定，导致受害人无法追回款项，平台根据过错承担承担相应的赔偿责任。

（四）网络传销

随着比特币市值的大涨，国内大量传销组织以数字货币为外衣，通过包装ICO项目，大肆进行数字货币传销活动，对社会造成严重影响。

根据案号为(2016)苏0602刑初666号，审理法院为南通市崇川区人民法院的判决书载述：“南通市崇川区人民检察院指控称，2014年8月至2015年3月，杜玲与刘雄（均另处）在中国香港创办达康智能科技（暗黑币）有限公司，并创建虚假“暗黑币”投资、交易网站（www.onclooud.com），以投资虚拟货币“暗黑币”为名，向参与者收取不同级别的“暗黑币”矿机租赁费用（即门槛费）以获得入会资格，并以高额返利为诱饵，引诱参与者继续发展他人参加进行“拉人头”，公司以提供“暗黑币”矿机托管租赁服务为幌子，向会员收取门槛费获得参与资格，提供的三种不同级别矿机，分别对应网站内V1，V3，V9账号，分别需要1000个、3000个和9000个暗黑币购买注册，折合成人民币平均需要人民币分别为15000元、45000元和135000元，账号的使用期为一年，一年内可以获得静态收益和动态收益。所谓静态收益是为配合“暗黑币”挖矿宣传噱头而设定，V1账号每天可以获得4-7个暗黑币，V3账号每天可以获得14-21个暗黑币，V9账号每天可以获得63-87个暗黑币。公司为引诱会员继续发展他人参加设立了动态收益。每个会员账号下面可放置三个下线会员账号，分为三个区，并依次向下组成层级。系统将三个区内下线会员的静态分配暗黑币数量相加作为该区的总体业绩，按照总和依次分为大区、中区、小区，以中区和小区的业绩作为依据进行动态奖励。V1会员可以获得下线中区业绩的10%奖励，小区的15%；V3会员可以获得下线中区业绩的15%，小区的20%；V9会员可以获得下线中区的20%，小区的30%……本院认为，被告人赵勇、徐艳华、张宝云以虚假“暗黑币”为传销载体，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。”以虚假数字货币为幌子，以“拉人头”的方式组成投资层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，骗取财物的，构成组织、领导传销活动罪。

四、结语

区块链技术与数字货币在一定程度上，代表世界互联网与金融的未来，也是金融科技重要的内容之一。随着技术的发展，新兴技术的创新与滞后的法律规则必将产生一定的矛盾。而这个现实而敏感的矛盾，正亟待专业而审慎的法律人主动参与进来。我国互联网行业正迅速席卷每个一行业，“互联网+”成为了热搜词，法律在适当畏惧创新的同时也要积极地保护，而不要出现“红旗法案”。